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三要加强对司法权的监督。

这份既定的论题目录的应用包括：（1）特定主题本身及其组成部分或者直接相关部分的内部论证，以及（2）与主题相去甚远而来自权威或条件的外部论证这样两个基本方面。实际上，对西欧法理学一词的语义来源进行分析也可以发现，这种实践的知识或学问不妨理解为法的深思熟虑（juris-prudence），体现为一种慎重的思维方式以及论证的技艺和智慧。

表述正当化保证的程度差异的符号是限制保证可信度的Q（qualifier/限定词乃至modal qualifier/模态限定词）与否认保证一般正当性的R（rebuttal/抗辩）。这就使论题学的内涵难以充分阐明，问题取向与公理取向的思维方式之间的本质性差异也无法凸显出来，从而也就不能更清晰地论证20世纪后期论题学以及实践哲学复兴的法理意义。与此同时，他也反对德沃金（Ronald M. Dworkin,1931-2013年）坚信通过法律原则的推敲和逻辑演绎就可以找到唯一正确解答的乐观主义，坦率地承认仅凭三段论的推理不足以满足法律命题的正当化要求，还必须进行第二层次的正当化，即对作为大前提的规范本身进行论证，因为凡是涉及价值含义和社会后果的考量，总不免要让决定者进行评价性选择或者裁定（ruling）。例如德国从概念法学到自由法学以及利益法学的思潮起伏，导致成文法系也注重案件的特殊情节，并在规则适用之际进行充分的利益衡量。但是，高度制度化、形式化的法律推理却又不可能仅仅满足于常识、目的以及实践理性，而必须进一步明确裁定的标准和条件。

菲韦格却强调在实际的论证过程中发现论题具有关键性意义，并且论题的发现始终受问题取向的思考方式摄动，无法从既定的体系进行逻辑演绎。相比现代政法研究方面司空见惯的僵硬和枯燥或者本土秩序诠释方面不一而足的矫揉和煽情，这部书籍以理性分析见长，叙述犹如行云流水、舒展自如，原料剪裁之际的分寸也把握得恰到好处。在谈到法律系统与一般社会系统的关系时，卢曼从语义学的角度指出，法律系统是社会的一个功能分化子系统，法律系统持续从事着社会系统的自我再生产。

这里的奥妙在于，当社会冲突被改写为法律规范或法律论证理由的冲突时，法律内部的冲突已经不再是对社会冲突的忠实再现，法律冲突的解决方式遵循的是自身内部的逻辑，所以法律并非是对社会进行直白的转述，而是一种自言自语的独白，不过这种自言自语又离不开社会冲突提供的剧情。进入专题： 法律自创生机制 。哈贝马斯借用了米歇尔曼对德沃金的批评：德沃金创造了一个听诉判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍引人注目的制度特征：它的多数性。自创生理论通过把胡塞尔现象学嫁接到现代系统论中，对马图拉纳（Humberto Maturana）和瓦芮拉（Francisco Varela）的神经细胞理论以及冯·福斯特（Heinz von Foerster）的观察理论进行了现象学的改造，成功地把社会系统描述为具有意义内涵的系统。

比如在针对亲子鉴定的法庭举证时，当事人一方聘请的专家证人出具了DNA的科学鉴定报告，法庭将会吸收这个由科学系统产生的沟通，但是，这必须是在符合法庭的程序性条件下才可能把科学沟通认定为法律系统内部的沟通，如果专家证人没有获得相应的资格认证，那么，专家的言词证据就不能够进入法庭沟通中，或者说就不能在法庭上被论题话。因为，系统操作的自创生需要随着差异的操作而使现实性持续化，即现实化不同的可能性。

本文的任务在于，首先梳理出法律自创生理论对于解决传统法学与法律社会学所面临的规范与事实二元分离的问题所做出的贡献。但是，法律自创生理论对法教义学上的应然给予了社会学的改造，把应然看成是社会期望结构（social expectation structure）。同时，在运用社会学方法研究法律沟通时，由于法律指向的是社会系统中的应然性沟通这种事实，所以法律系统中的沟通又是涉及应然的沟通，必须赋予这种沟通以规范性特征。这种自我指涉的悖论的直接结果就是法律系统的自创生，与传统法学思想中极力避免循环指涉的努力相比，法律自创生理论打破了循环的禁忌。

系统建构自身和环境的能力，是系统／环境二元区分和递归性自我指涉机制的悖论性操作结果，系统的这种能力最终升华为把混沌转变为秩序（噪音到秩序）的业绩。这样，法律不断隐藏和展开自身悖论的努力就形成了法律系统自我再生产的动力机制。这里我们可以考虑一个当事人向法院请求判决对方履约的案件，为了做出相应的法律决定，需要针对冲突的标准进行论证，这些标准包括管辖地和诉讼资格等程序性条件。而且，这些意义和形式也是处于变动不居的状态，也是表现为偶在性的外貌。

系统的意义控制了系统的一致性，如果没有这种一致性控制的形式，就没有记忆产生，没有记忆，就不可能存在系统内部的现实。法律系统是一个观察系统，就是意指法律系统能够通过系统内部的操作把系统与环境区分开来，并通过指涉环境而指涉自身，法律系统由此产生了能够回应环境刺激的系统意义。

正如哈特所认为的那样，官员对法律的忠诚是法治成立的条件，他说：一个法律制度是存在的这种论断是一个两面性的说法，它既期望普遍共鸣的服从，又期望法官把第二性规则作为公务行为的共同标准来接受。但是，悖论是可以而且必须隐藏的，法官只有看不到悖论才能做出决定。

消息是，循环不是法律思考中应该避开的瑕疵，而是现实的法律是由众多循环过程组成。其中，自我指涉的悖论成为推动自创生系统运行的关键机制。虽然德沃金也看到了在法律原则和宪法背后是一些结构性的力量在制约法官的司法活动，但是德沃金最终还是陷入了对海格力斯式的万能法官的空洞呼唤中。去悖论的关键是把合法／非法的区分条件化，即引入如果⋯⋯那么的条件纲要，然后就能把二元符码的一边（合法或非法）分配给条件纲要。悖论代替了超验主体的位置，悖论所展示的是法律系统面对环境刺激做出反应的沟通偶在性，传统法学中的大写正义被法律自创生理论关于法律系统内部自我指涉的小写正义所替代。在重塑规范与事实的关系问题上，规范与事实无法在相互分离的条件下获得充分描述，只有借助法律自创生理论的有机思考，才能机智地弥合事实与规范之间的断裂。

在卢曼看来，对冲突的处理总是存在着可以做出不同决定的可能性，我们不能通过决定避开在合法／非法两极之间的摆荡，因为每个决定又重新设置了自我指涉的循环。自创生理论还把帕森斯的结构功能主义颠倒为功能结构主义，而且功能也不再只是指具有确定性的正功能，而是指一种面对因为区分可能性／现实性而伴生的偶在性时对功能等价物（functional equation）的选择。

三、法律系统的意义再生产 法律系统论认为法律系统就是不断通过法律沟通再生产系统自身意义的过程，他把法律自创生系统的意义生产过程描述为四个阶段：（一）法律系统创造一个想象空间，这个空间包括未标示的一面（非法律的一面，或者说是系统的环境），并使其可以引入忽视的表达，即系统最终看到的不是环境，而是系统自身内化的环境。在卢曼那里，因为法律系统的悖论性存在，所以法律的未来是不确定的。

持续重复摧毁和重建的历史节奏正在敲响：悖论化激发了对于新的社会区分的寻求，反过来，在特殊条件下，新的社会区分又被再次抛回到悖论之中。（三）法律系统的社会化悖论。

今天，功能分化的基础性结构变迁已经摧毁了老欧洲的语义学，即使最激动人心的后现代多元语义学也只能看成是对于社会自我描述的不安寻求。法律自创生理论指出了现代法律所面临的危机：如果容忍现代国家中政治、道德、经济等对法律系统的直接侵蚀，就会破坏法律系统的独立性，也就会造成去分化的反现代性的后果。通过揭示法律既在自身中循环又衔接到外部世界这个悖论，卢曼唤起了法律是否以及如何对世界进行正当化处理的规范性问题。如果指向的是外部世界的事实，那么则指向法律系统内部，法律系统需要不断面临新的事实以重新分配合法／非法的二元符码，这样，法律系统就在自己的幻觉中看到了世界的真相，也就是实现了法律系统的去悖论。

在法律自创生理论之前的许多社会理论，都受益于自然科学领域的研究成果，但是在20世纪，一些社会学家没有足够关注从自然科学向社会科学进行理论变换所带来的困难，而是生吞活剥地套用数学、物理学和生物学成果。在20世纪具有代表性的法律社会学流派中，卢曼不但批评了耶林的利益法学和庞德的社会工程法学，而且批评了实用主义法学。

卢曼与哈特在法律就是法律这个套套逻辑的论断上达成了共识，如果一个法律秩序要存在，法官就必须相信他所依据的法律是合法的，这就是法律的幻觉，法官只能在合法／非法区分的合法这一面对案件是否合法做出决定。哈特认为，比起普通公民对第一性规则的服从，法官对第二性规则的忠诚是法治更为基本的保障，在极端情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法—‘这是一个有效的规则—可能仅限于官方世界。

哈贝马斯认为，在德沃金那里，法官既由于其专业知识技能也因为其个人德性而极为够格作为公民的代表来确保法律共同体的完整性。托依布纳高度赞扬了卢曼的法律社会学所蕴藏的理论解释潜力，他说：自创生过程，作为一个新的和有前途的研究策略，在法律系统中认可了循环关系，并分析它们的内在动力和外部相互作用。

在他看来，利益法学、社会工程法学和实用主义法学都忽视了法律系统自身内部的规范性特征，在这些学派看来，法律不过是一种变革社会或弥合争端的工具，这些法律社会学把法律与社会之间的关系看成是一种外在关系，而且忽视法律系统内部的特殊逻辑，由此分裂了在现代法律系统中已经融为一体的事实和规范。第二性的规则包括承认规则、改变规则和审判规则，法官对第二性规则的忠诚被哈特描述为内在的观点。在法律的自因果性、法律的不确定性以及法律的冲突性这些重大的法律理论问题上，法律自创生理论给出了极富挑战性和启发性的解决思路，这也正是系统论进路的法律社会学的魅力所在。法律悖论当然可以呈现为矛盾，但是卢曼认为悖论具有更加复杂的结构。

另一方面，法律自身决定自身，当我们追问法律自身是合法的吗？，即法官对冲突所给予的合法／非法裁决是合法／非法的吗？时，我们就看到合法与非法互为因果，相互纠缠。二、悖论与法律系统自创生 法律自创生理论不仅通过语言介质看到了法律子系统与社会一般系统之间的关联，更为重要的是，奠基于自我指涉的法律系统必然会遭遇悖论问题。

促使自创生理论诞生的第二个问题域，来自对规范法学过于强调法律的规范封闭性而忽视其经验开放性的反思。一旦接受了法律系统与环境的区分，法律系统就不能在其边界外（在其环境中）操作，这意味着在处理法律系统和环境的关系时，只能把法律系统看作是系统自身及其环境的观察者。

对于维特赫尔特这种为偶然性寻找基础的徒劳，托依布纳的批评是：卢曼问的是法律对于环境的正义，他没有问法律对于世界的正义。系统对环境进行观察时，系统会不断产生形式（form）。